海口到哈尔滨新添两条航线 分别经吕梁、忻州

三、对已有区分标准的反思在提出新的标准之前，需要检讨已有的标准。

正因如此，一些学者将法律漏洞定义为违反计划的不圆满性，而不仅仅是法律上的空白。它可能被其他目标所压倒，但不会被任何经验性的证据所推翻。

之所以要加上这一限制条件，是因为只有如此才不至于对合理预期的价值造成太大冲击。(78)参见前引(50)，MacCormick等书，第537页以下。在法律实践中，基于个案正义的考虑，法官经常需要以解释之名行续造之实，突破法律规则的文义边界进行裁判。(29)前引(11)，克莱默书，第23页。既然法律是由立法者制定的，解释者的任务就应是揭示立法者究竟制定了什么样的法律。

如所扩张之文义，非原有文义所能预测，已超出射程之外，则已不能为扩张解释，仅能为目的性扩张。解释与续造的区分标准能够说明哪些活动属于解释，哪些活动超出了解释的边界，却并不能说明，一般地或者在具体案例中，应当如何进行解释活动。在司法与立法如此往复循环的过程中，成功的法律拟制来源于司法者的创造性。

因为指导性案例与判例的区别就在于有无明确的裁判要点，指导性案例所确立的裁判规则集中概括在裁判要点中，这也是我国案例指导制度的特色。值得注意的是，无论是当初的主审法官，还是后来将该案选人最高人民法院公报的编辑，虽然都肯定了最终的裁判结果，却也都没有对违反何种程序规定给出明确法律依据。(27)从更为宏观的角度来说，以指导性案例107号为代表的涉及一带一路建设的指导性案例，遴选和适用的深层目的是为了一带一路建设提供司法服务和保障，不断增强中国对国际商事规则的话语权，提高中国司法的国际地位。现有的指导性案例多以法律目的为主要规制方式，包括显性与隐性、肯定扩展与否定限缩等多种具体方式。

对于该案件处理的核心问题——政府信息公开网络申请的起算点，前者的裁判要点确定为系统确认申请提交成功的日期，而后者在第31条第3款确定为双方确认之日。(34)参见郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》，载《中国应用法学》2019年第3期，第156页。

司法解释的特点是系统全面，但是其准立法的属性也同样会显示出滞后性和抽象性(32)，而指导性案例的特点则是集中突破具体审判难题，而提供具有创新性的规则就是这一特点的充分体现。他们将规制法律拟制的总体方式——法律目的进行与时俱进的具体化，使得符合法律目的的拟制结论得到保留。由此《(关于案例指导工作的规定)实施细则》在第12条规定了指导性案例的退出机制，当与新出现的抽象规则相冲突，或者出现了新的指导性案例时，原有的指导性案例就不再具有指导作用。相反，如果最初生效判决裁判文书的质量不高，或者提供的裁判理由非常有限，那么不利于在指导性案例的正式文本中全面论述相应的理由，就会对法律拟制产生以上所论述到的两方面的消极影响。

这些指导性案例都针对疑难问题出题了具有创造性的规则，带有明显的法律拟制色彩，同时又辅之以丰富的论证理由，实现了法律效果和社会效果的统一。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条也将指导性案例作为除法律法规和司法解释之外的首要论据材料。法官通过对涉案规则的灵活处理实现了案件事实与法律规范的对接，进而形成了裁判结果，也为后来的类似案件提供了参照规则。(一)遴选环节的改进：以法律目的为标准确定具有创新规则的案件立法领域中的法律拟制虽然具有决断性，但是这种性质仅仅是形式上的。

(26)这种对通知概念的拟制，是在尊重当事人意思自治的基础上，最大限度平衡各方利益，进而推动民商事活动的顺利展开，这也非常符合民商事法律的基本目标。由于指导性案例中的法律拟制更多地体现司法属性，所以，考察这种用脚投票的效果应当成为检验指导性案例中法律拟制的主要方式。

对于网络服务提供者(电商平台)中如何界定通知，并没有准确规定，司法实践中一直存在不少争议。但是，基于广泛使用、被公众熟悉的共性，企业名称简称也可以被纳入《反不正当竞争法》所保护的企业名称或其字号之中，这种视为的规定已经超越了现有司法解释的规定，但是却能够对企业的商誉权给予更加全面的保护。

除了以上立法层面的检验之外，司法层面对指导性案例法律拟制的检验，主要依靠法官的参照适用情况来实现。从普通法国家的历史经验来看，在先例中形成的法律拟制，总是要经过较长时间的司法检验才能够成为正式的法律规则。司法现象的拟制，主要是通过法官和当事人的合作，将一些随着社会的发展已经失去区别意义的对象在法律上同一，或是将一些本来未被区别的对象根据社会发展的需要加以区别。就环境法指导性案例来说，指导性案例127号针对了《中华人民共和国海洋环境保护法》第94条关于海洋环境污染损害的定义，将没有相关排污标准或者符合国家或者地方排污标准但仍然造成损害的行为，都认定为污染行为。源于司法者的创造性能够经由指导性案例中的法律拟制传递到立法领域，在立法与司法的良性互动中推动法律与社会的共进。法律解释对法律的改变是公开和明示的，但法律拟制在改变法律方面则十分隐蔽，具有隐性的立法功能。

根据北大法律信息网的统计，指导性案例41号的发布时间是2014年12月25日，其后间隔仅仅27天，就有裁判文书援引了该指导性案例，说明了该指导性案例的裁判要点非常符合审判实践的迫切需要。从现有的数据统计来看，指导性案例24号是被援引次数最多的。

将法律拟制解释为法律类推，并不意味着法律稳定性的丧失，相反，此举将使法律拟制由不可置疑的技术性设定被还原为有迹可循的法律思维过程，从而有助于形成对法律拟制的有效评价机制，即运用法教义学体系中的法律原则、法学理论以及朴素正义观念对法律拟制本身进行正当性审视，以便确认该法律拟制是否具有合乎前述标准的实践性价值。那些能够顺应历史发展和法律发展方向的拟制结论，都是由后案法官的不断参照而得以肯定和延续的。

法律拟制将明知为不同者等同视之是有强烈的立法目的的，这个目的就是为了实现法律的正义价值。而一旦拟制被掩藏起来，司法活动的原动力也就被封闭了。

(34)该案针对的是受害者的特殊体质能否纳入加害者责任承担范围的问题。类推是将基于相似点而将两种事物进行类似处理，这一点与法律拟制并没有不同，可以说，法律拟制本质上就是类推，只是缺少明确的相似点比较及其说明。(13)参见孙光宁：《指导性案例对完善政府信息公开的探索及其优势》，载《行政论坛》2020年第2期，第125页。质言之，指导性案例59号充分肯定了先前的行政确认对行政机关的过程性约束作用，也是正当程序原则的具体体现。

(21)在案例指导制度创设之后，指导性案例也同样可以承担贯彻刑事政策的角色，同时特定时期的司法政策也是指导性案例寻求法律目的的重要方向。本文第一部分分析的指导性案例41号对具体法律条款依据的强调，实质上也是对行政机关在程序方面提供了更高的要求。

质言之，在指导性案例进行法律拟制的探索基础上，立法者还需要吸收其他方面的经验，在进行综合考虑之后，对指导性案例法律拟制的结果进行补充、完善、扩展或者修正。例如，指导性案例3号的裁判要点2认为：国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺‘为他人谋取利益，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。

(20)在以上目的的引导之下，赌场的范围扩展到特定的微信群，也体现了法律拟制具有类推性质的一面。虽然指导性案例41号涉及的是行政行为未引用具体法律条款，而本案的情况是行政行为适用规章没有引用具体条文的款、项、目，二者不完全相同，但是总体上都属于适用法律、法规及规章错误，也就是在法律依据上存在问题，因而法官都给予了否定评价。

该当的指示参照及限制之意义及范围如何，必须由各该意义脉络及法律的目的来探求，并加以限制，以上说明亦适用于案件事实‘溯及效力的拟制。在明确了裁判理由对法律拟制的意义之后，需要继续探究的问题是如何才能在指导性案例的正式文本中论证相应理由。⑧[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第72页。⑥同时，这种针对审判难题提供的抽象规则被司法实践所参照和遵循，也展现了指导性案例中的法律拟制具有立法拟制的特点。

(37)对于仍然处于初级阶段的案例指导制度来说，以上较长时间积累的条件现在还不具备。这方面的例证是指导性案例97号(王力军收购玉米案)，该案件的文本中对如何判断刑事违法性、社会危害性、刑事处罚必要性等问题几乎没有论述，直接形成了裁判结果。

从横向比较的角度来说，不同部门法指导性案例在进行法律拟制时也有着不同特点：刑事法指导性案例进行法律拟制的情况较少，而且多借助于隐性方式。进而，该案法官根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和《民事诉讼法》等有关规定，认定原告具有起诉资格。

要更好地运用法律拟制，指导性案例还有很多需要继续改进和完善的方向，可以根据案例指导的运行环节分为以下几个方面。(21)参见刘宪权、李振林：《论刑法中法律拟制的法理基础》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期，第82-83页。